STJ livra sócios e gerentes de acusações por crime tributário

Decisões derrubam denúncias feitas apenas com base no alto cargo ocupado na empresa

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem derrubado acusações de crimes tributários contra administradores e sócios de empresas. Os ministros anulam a ação criminal quando entendem que o Ministério Público apresentou denúncia apenas em razão do cargo elevado ocupado pelo gestor, sem especificar a conduta ilícita praticada.

Dois executivos de uma empresa de telecomunicações, por exemplo, tiveram processos criminais anulados recentemente pela 6ª Turma. Eles foram acusados pelo Ministério Público de Santa Catarina de deixar de recolher R$ 1,9 milhão em ICMS, no ano de 2016. A empresa não teria tributado planos de assinatura sobre o preço único, que incluiria a franquia de utilização do serviço.

A decisão de derrubar (trancar) a ação penal foi por maioria de votos. Para o ministro Sebastião Reis, o fato de os réus serem diretor financeiro e diretor presidente não significa necessariamente que sabiam ou participaram dos atos que geraram a fraude tributária, como denunciava o MP.

Os executivos eram acusados do crime previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/1990. O dispositivo prevê pena de prisão de dois a cinco anos por “fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal”.

“Tenho insistido sempre no fato de que, diante de crimes tributários que envolvem pessoas jurídicas de grande porte, podem e devem os órgãos de apuração e acusação se aprofundarem e identificarem quem realmente são os responsáveis”, afirma Reis no voto que prevaleceu (RHC 132.900).

Sobre o caso, o promotor de Justiça Assis Marciel Kretzer, do MP-SC, avalia recorrer da decisão. “A denúncia foi embasada em instrução prévia, que oportunizou aos então investigados contrapor a constituição dos créditos fazendários”, diz. Segundo ele, que é coordenador do Centro de Apoio Operacional da Ordem Tributária, os acusados não negaram conhecimento das infrações, só defenderam a postura fiscal da empresa.

Em outro caso, a mesma 6ª Turma anulou uma ação penal contra o sócio de uma empresa do interior de São Paulo, acusado de praticar três tipos de crimes tributários, durante três anos, e deixar de recolher mais de R$ 460 mil em impostos. “Terá o ora paciente de se defender do fato de ser sócio da empresa, pois foi o único que lhe foi atribuído, em concreto”, afirma a relatora, ministra Maria Tereza de Assis Moura (HC 289.043).

Só no município de São Paulo, a Promotoria de Justiça da Capital de São Paulo (Gaesf), especializada em repressão à sonegação fiscal, ofereceu 326 denúncias do tipo, de janeiro de 2019 até hoje.

Dois diretores de uma grande seguradora brasileira, com escritórios em vários Estados, também conseguiram anular uma ação penal em que eram acusados de associação criminosa. O grupo, segundo o Ministério Público, formalizaria contratos de seguros obrigatórios de mercadorias subfaturadas para o fim específico de sonegar impostos em larga escala no Estado do Espírito Santo.

“Uma coisa é a prescindibilidade de esmiuçar a participação de cada agente no crime coletivo, outra é a ausência absoluta de narrativa do vínculo objetivo e subjetivo dos diretores da empresa com o fato tido por delituoso, o que verifico na espécie”, afirma o relator, ministro Rogério Schietti Cruz (HC 283.610). A pena para associação criminosa é de reclusão de um a três anos.

Advogados criminalistas explicam que um dos requisitos para oferecer uma denúncia é individualizar a conduta do acusado e descrever como ele praticou ou participou do ilícito. Segundo eles, em alguns crimes – como o contra a ordem tributária – a doutrina e a jurisprudência admitem que essa descrição seja feita de forma resumida.

“Mas é preciso descrever um mínimo. É necessário traçar uma ligação entre o fato punitivo e a ação ou omissão do gestor”, afirma Pedro Beretta.

Também há decisões desfavoráveis aos executivos. Em agosto, a 5ª Turma do STJ mandou seguir um processo criminal contra o administrador de uma empresa de Manaus, acusado de aplicar incentivos fiscais em desacordo com a lei e deixar de recolher R$ 620 mil à título de ICMS sobre a venda de mercadorias. Para os ministros, os atos de administração, que resultaram na sonegação fiscal, foram descritos de “maneira suficiente”.

“A denúncia consigna que o denunciado era pessoa que detinha total conhecimento sobre a movimentação financeira e as operações tributáveis da empresa contribuinte, uma vez que possuía as rédeas das atividades empresariais, mantendo-as sob seu jugo e talante”, diz em seu voto o relator, ministro Reynaldo Soares da Fonseca (RHC 148940).

Segundo Frederico Crissiúma, a falta de individualização da conduta é, muitas vezes, resultado de deficiências na fase de investigação. “O que é errado porque a pessoa não pode sofrer o fardo de ser processada em casos supergraves, que duram anos, com risco de ter bens bloqueados, de perder o emprego, sem que não tenha relação com os fatos”, afirma.

O criminalista Renato Vieira destaca que o Estado possui diversos instrumentos para descobrir a autoria dos crimes. Alguns deles seriam a troca de informações entre a Receita Federal e órgãos de acusação e o acesso a dados cadastrais de pessoas por delegados e pelo Ministério Público, sem exigência de autorização judicial prévia. “É realmente inadmissível que se continue a patrocinar denúncias construídas sem esse cuidado narrativo”, diz.

Para alguns advogados, o fato de a Lei nº 10.684/2003 e os tribunais superiores autorizarem a extinção da punição criminal com o pagamento dos tributos incentiva a “criminalização indevida do direito tributário”. “Entre ser réu em processo penal ou pagar milhões em tributos, o CEO opta pela segunda opção caso não consiga o trancamento da ação penal”, afirma um advogado que prefere não ser identificado.

Fonte: Valor Econômico (editado)